quinta-feira, 16 de agosto de 2012

A Consistência da Ciência: Dilema Contemporâneo

O positivismo clássico, cujo patrono Augusto Comte (1798-1852) quis transformar na religião secular do Ocidente, parte da crença de que a ciência é produzida a partir do método, aqui entendido como juízo universal de validade sobre afirmações e negações. O método busca substituir os supostos metafísicos inerentes do experimento científico, apresentando uma forma inteiramente formalizada de avaliar e julgar esquemas sociais explicativos e definições abrangentes. Assim, o positivismo do século XIX encerrava na metodologia fechada o critério universal de validade sobre qualquer definição teórica digna de validade científica, atribuindo-se uma valoração inerente que, do ponto de vista experiencial, teria legitimidade para conferir pertinência teórica a qualquer observação experimental ou argumentação analítica.

Posteriormente, Thomas Kuhn (1922-1996) tentava ofertar à comunidade acadêmica o que considerou uma guinada epistemológica: ao invés de acreditar na fidelidade artificial do método à realidade, o autor reconhece a falibilidade do mesmo, admitindo que a ciência nada busca senão um substrato auto-indicativo, uma base sobre a qual todo o discurso epistemológico encontra cimento de consistência. Assim, aduz que é o "paradigma consensualmente aceito e reconhecido pela comunidade de profissionais de qualquer ciência em particular" que validaria a estabilidade do discurso científico. Quer, "mutatis mutandis", um apoio analítico em um modelo, um sistema, cujo fundamento de origem corresponde não ao método generalizante, mas ao consenso prático manifestado na comunidade científica.

O paradigma geral das ciências, dessa forma, encontra duas possibilidades: ou admite que seu critério de justificativa racional baseia-se em critérios efêmeros e peremptórios, já que admite a possibilidade de que uma opinião pública partilhada pela comunidade científica se torne ciência pelo simples fato de que tal posição adquiriu um reconhecimento público, ou então credita todo e qualquer resultado de uma investigação aos resultados práticos que tais soluções acarretam, sem considerar eventualmente a possibilidade de que a primeira justificativa se transfigure na segunda, o que traria ainda mais consistência para as pretensões da prática científica.

Nessa acepção, o mero apreço social por um paradigma já o valida como socialmente aceitável. A ciência, dessa maneira, transfigura-se em ideologia de massa, militante na busca incessante pela adesão incondicionada do auditório para o qual se destina. A direção dos acontecimentos políticos e sociais encontra na palavra "ciência", mais propriamente na comunidade científica, um meio de "reconhecimento público", de modo que a identidade da ciência transforma-se em "convenção social".

O caráter tecnicista cede às pressões políticas de uma comunidade corporativa interessada em obter vantagens institucionais e competitivas sob a salvaguarda da "pseudociência". O próprio Fiódor Dostoievski (1821-1881), na monumental obra "Os Demônios", já dissera que o movimento político de seu tempo -- no caso específico da obra, o movimento revolucionário russo --, retratado de forma ficcional, apoiava-se na noção do que chamou semiciência. Vejamos com clareza o que expõe o escritor russo: "quando entre muitos povos começam a tornar-se comuns os conceitos de bem e de mal, os povos se extinguem e a própria diferença entre o bem e o mal começa a obliterar-se e desaparecer. A razão nunca esteve em condição de definir o bem e o mal ou até de separar o bem do mal ainda que aproximadamente; ao contrário, sempre os confundiu de forma vergonhosa e lastimável; a ciência, por sua vez, apresentou soluções de força. Com isso se distinguiu em particular a 'semiciência', o mais terrível flagelo da humanidade, pior que a peste, a fome e a guerra, flagelo desconhecido até o século atual. A semiciência é um déspota como jamais houve até hoje. É um déspota que tem os seus sacerdotes e escravos, um déspota diante do qual tudo se prosternou com amor e uma superstição até hoje impensável, diante do qual até a própria ciência treme e é vergonhosamente tolerante" ["Os Demônios". (Tradução direta do russo de Paulo Bezerra). São Paulo: Editora 34, 2004. p. 251].

A passagem elucidada aclara de maneira bastante significativa o nefasto envolvimento da comunidade cientifica -- servil -- com os movimentos ideológicos de massas -- interessados em obter o consenso social mediante sua fidelização à tudo o que seja entendido como científico, como também usar a "ciência" como meio de mascaramento de suas pretensões ideológicas.

Nota-se, portanto, que desde a era positivista até as margens da complexidade contemporânea, assiste-se a migração desde um fechamento metodológico total para uma abertura arbitrária, desprovida de critérios e que acaba por posicionar a ciência justamente no coração daquilo que sempre foi o objeto de sua batalha: a ideologia. Por essa razão, é inegável que caminhamos do mundo das proposições para o universo das convenções. De argumentos consistentes em sentido lógico -- ou, pelo menos, com essa pretensão -- partimos para o reconhecimento dos vícios ideológicos subjacentes à argumentação científica, motivando, assim, a produção e legitimação de mais ideologia.

Cabe, dentro disso, indagar: pode a ciência continuar sem consistência?

Sendo a ciência uma atividade vocacionada para soluções, o levantamento de hipóteses constitui o cerne da cogitação científica. Cogitar pressupõe deliberar. Deliberação só ocorre sobre meios. E meios buscam fins. Portanto, se as soluções da ciência almejam fins que lhe condicionam será inevitável considerar que fins anteriores e superiores condicionam necessariamente a atividade científica. A crença positivista -- mais recentemente, a convicção neopositivista analítica -- na consistência meramente analítica da linguagem procurou considerar o aprimoramento da própria linguagem como forma de expressão da verdade por excelência. Tal empresa acabou por provocar o afastamento completo entre o discurso e o mundo da experiência, ainda que a linguagem, no princípio do movimento "empirista lógico", quisesse representar uma autêntica extração das leis universais que explicam o conjunto dos fenômenos da natureza. A crença ingênua do empirismo lógico na dispensabilidade do mundo dos fatos para o sustento da "consistência lógica da linguagem" levou a distinção opositiva entre o mundo da ciência (a linguagem) e o mundo da vida (os fatos sociais).

Frente a isso, o ataque contemporâneo do conceito de ciência apóia-se no relativismo de suas próprias bases, na desconfiança de fundo quanto à possibilidade de que premissas e princípios anteriores orientem a atividade científica como tal. Uma redução da atenção digna de análise clínica, já que a passionalidade na luta contra a metafísica revela-se de forma clara na militância das suposições argumentativas auto-referentes!

Dessa maneira, tanto a obsessão analítica quanto sua oponente acusadora -- a visão consensualista de Kuhn -- partem da crença no caráter imanentista da ciência, sem levar em consideração, por um instante sequer, a atomização de qualquer linguagem encerrada em si mesma. A variabilidade ou invariabilidade de qualquer linha de argumentação precisa ter como juízo de validação um elemento de autoridade anterior que justifique ou não a empreitada científica. A saber: a ciência precisa de uma meta-ciência, a linguagem pressupõe uma meta-linguagem, cheia de suposições e critérios mais ampliados de verdade que possam unificar, em última análise, o mundo da ciência e o mundo da vida.

O fracasso da tentativa de demarcação dos limites da ciência frente ao universo dos fatos acarretou a substituição dos padrões de validação do campo científico por padrões efêmeros de mero reconhecimento do paradigma "escolhido". Ora, se a ciência busca consistência, um mero ato de vontade não pode ser critério de validação para determinar qualquer conclusão ou argumentação como científicas. O critério deve buscar a universalidade. Ademais, deve estar concomitantemente dentro e fora da atividade científica, como um núcleo-duro permanente. Deve, ainda, condizer com os "fins" já mencionados que condicionam e orientam a atividade científica. Por isso, deve possuir consistência suficiente para estabelecer a conexão entre o mundo da ciência e o mundo da vida, em suma, entre a linguagem e a realidade dos fatos. Sua consistência, ainda, pode ser medida pela intensidade presente no nexo entre os resultados buscados e o conjunto dos princípios que orientam certa área de investigação em particular.

Sendo a própria natureza incapaz (porque não é capaz de ser "totalmente conhecida" pela inteligência humana) de estabelecer tal conexão, só é possível, desde o ponto de vista existencial do cientista, buscar tais suposições no campo da meta-ciência / meta-linguagem. Mas, sendo o referido campo "meta" um pressuposto, então deve transcender a própria natureza como tal. Aí aparece a "metafísica" como núcleo-duro de conexão entre ciência e vida. Além dessa conexão, é também da metafísica a responsabilidade pelo reconhecimento do vínculo necessário e não acidental entre fins e meios.

Os critérios de aparente consistência tanto do sonho positivista quanto do espírito epicurista da visão contemporânea -- exposta por Kuhn -- partem da própria metafísica como ponto de refutação. São perspectivas radicadas na negação, no "não-ser". No caso do positivismo lógico, sustenta-se um reducionismo minimalista, que fetichiza a linguagem, provocando um fechamento de todo o espectro de observação ao esquadro rígido lógico-analítico, que substitui o universo das leis universais. Tal empreendimento só pode resultar na diminuição do foco de atenção do observador à solução empírica desejada, de modo que sua mera vontade ou interesse articulará certos argumentos lógico-conclusivos cujos resultados já estão previamente selecionados. Por outro lado, o consensualismo relativista acaba por reclassificar a metafísica como mais uma das ideologias de massas, isto é, como uma dentre várias alternativas existentes, de modo que nega, em princípio e por definição, qualquer necessidade de que os resultados científicos tenham uma justificativa racional prévia. Em suma, a crença na inexistência de uma verdade anterior acaba por definhar a consistência de suas premissas, de modo a abrir apenas uma via possível: partir da negação e não admitir qualquer reconhecimento por um marco anterior que funde a investigação científica. O desprezo pela anterioridade termina por justificar heraclitianamente os postulados da ciência sem atentar para o fundo originário. Uma fuga militante!

A negação da metafísica é feita, em ambos os casos, com base em critérios da própria metafísica, e não em critérios definidos por essas mesmas correntes pseudocientíficas. Nem o positivismo nem a versão relativista foram capazes de justificar suas premissas em critérios levantados por si próprios. Ambos procuram, a fim de validarem-se cientificamente, negar a metafísica sem, contudo, afirmar algo como pressuposto primordial. No entanto, mostram sua total insuficiência analítica enquanto ignoram a continuidade das suposições metafísicas como premissas indispensáveis para a justificação de qualquer argumentação como tal, especificamente em relação à linguagem científica.

A linguagem das ciências precisa apoiar-se em uma contextualização anterior de caráter universal que possa atribuir às inteligências humanas nexos de possibilidades capazes de exprimir conclusões desde uma ordem natural superior, partilhada pelos homens reais e de onde certas definições e conceitos teóricos sejam extraídos e cabíveis, isto é, que possam articular a inteligência científica com a realidade a qual se apóiam as investigações, no amplexo de entendimentos sobre os meios e resultados disponíveis.

Sendo, portanto, a metafísica o canal de conexão entre a ciência e a vida, por sua ontológica atemporalidade, a acusação dos ideólogos aludidos esbarra na sua própria atividade: a acusação conduz a negação; e a negação, à impossibilidade e ausência de justificação. O "nada", por sua vez, nega o "Ser" e, assim, nega a atividade (ação, Verbo). A ação ideologizante só terá o contraditório argumento de assumir sua total inexistência. Assim, a consistência da ciência não está nela própria, mas em algo anterior e superior que embase as suposições e leis universais que validam a atividade científica, unindo suas soluções aos princípios da vida. Sua consistência, paradoxalmente, está naquilo que reside fora e dentro dela!

terça-feira, 7 de agosto de 2012

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A ATUALIDADE DA SOCIOLOGIA DO DIREITO

A sociologia do Direito é disciplina que estuda as diversas relações possíveis entre o Direito e a sociedade. O Direito, enquanto acontecimento social abre-se para uma variedade de análises e perspectivas, dentre as quais a compreensão dos hábitos e práticas sociais. Por sua vez, a sociologia procura investigar, a partir do Direito, os liames constitutivos das relações sociais, através da observação clínica da teia de redes sociais e nichos urbanos.


Sendo o Direito um produto da razão prática, que infere a partir dos fins da ordem da realidade o conjunto dos bens humanos básicos que orientam e hierarquizam moralmente a sociedade humana, serve também como padrão de racionalidade segundo o qual a avaliação dos bens humanos pode ser realizada desde a continuidade dos hábitos sociais. Em sociedades virtuosas há uma compreensão generalizada dos bons hábitos. A consciência moral extrai da realidade dos bons hábitos e costumes, valores e virtudes coerentes com a ordem natural que lhes antecede, permitindo, assim, que os seres humanos possam viver em clima permanente de vida boa. Ademais, a objetividade dos atos humanos é a própria atualidade dessa consciência moral, produtora da ordem política e social. A velha analogia entre a ordem natural e a ordem social, cujo epicentro reside na racionalidade prática e na alma aberta do ser humano, faz cada vez mais sentido a partir do fato de que os seres humanos engajados externam suas boas consciências em ações concretas que conduzem a totalidade da sociedade ao bem comum político.

Nesse diapasão, a sociologia do Direito busca investigar a ordem jurídica não desde o campo das normas e diplomas legislativos, senão desde a própria prática dos bons hábitos e costumes, substrato ativo das instituições e valores sociais. A sociologia jurídica, portanto, debruça-se sobre a realidade das experiências humanas em sociedade para decifrar, a partir da existência histórica, os efeitos positivos e negativos das ações sociais, isto é, entre o que é adequado à ordem e o que não é. Procura a sociologia, assim, extrair da realidade existencial o arcabouço racional correspondente à ordem natural e, assim, à própria substância do Direito.

Com o advento da era moderna e sua cosmovisão radical a qualquer essencialidade, a cultura de massas e o establishment científico acabaram por reduzir todo o conteúdo do Direito a fórmulas ideais e diplomas constituídos a partir de premissas lógico-científicas, voltadas para o próprio fechamento metodológico e o encerramento de suas justificativas lógicas. Assim, cada vez mais, a sociologia viu-se afastada do Direito, já com que ele não guardava outra relação senão a de mero expectador de sua efetividade, desconectado de sua ordem constitutiva e com ela nada possuindo de essencialmente comum. O caminho, assim, foi conceber uma nova forma de investigação da sociedade do ponto de vista jurídico: tratá-la como uma máquina de engenharia, mecanizada, absolutamente submissa a esquemas mentais teóricos inventados à imagem e semelhança dos projetos de poder de seus criadores, bem como alheia a qualquer extração possível da realidade da experiência.

Ora, sendo a realidade existencial um campo aberto e variado de possibilidades investigativas, nada mais restara à sociologia do Direito senão afastar seu âmbito de investigação de qualquer reconhecimento inteligível de uma ordem natural anterior à ordem social e política, concebendo-se, assim, como decorrente de uma cosmovisão em que a ordem social é posta por criadores políticos, que se valem soberanamente do ato de decisão fundamental para instituir essa “ordem”. Por essa razão, criara-se uma onda de desconfiança e descontentamento frente à sociedade, concebendo-a como um plasmado agrupamento amorfo, sujeito às fórmulas teóricas criadas com o objetivo de refletir essa desconfiança e, por assim dizer, esse descontentamento com o mundo. A nova tarefa da sociologia do Direito, assim, seria a de limpar as arestas de campos metodológicos alheios a investigação social e reconhecer, de uma vez para sempre e com vistas a “verdade” que o único caminho possível é o da investigação substancialmente ideológica, dizendo, com todas as letras, que o Direito é uma ideologia e, como tal, um projeto de poder como qualquer outro. Nesse sentido, a sociologia do Direito passa a ser o campo de investigação voltado para decifrar tudo o que as demais disciplinas não o fizeram: reconhecer que tudo é ideologia e, assim, vontade de poder. A desconfiança dá assento ao estado de alienação e, dessa forma, transforma o Direito na vítima (e não mais em objeto de investigação) da sociologia e de seus arautos. O Direito é ideologia e, como tal, só pode ser explicado pelo olhar da desconfiança e não pelo reconhecimento de suas premissas axiológicas. É colocada por terra toda e qualquer alusão a ordem natural, bem como sua sucessora: a crença no positivismo mitigado. Com a expansão do marxismo e suas pretensões redentoras, a sociologia do Direito encontra-se na ante-sala do paraíso terrestre imanente, como fórmula universal de explicação sobre a totalidade da sociedade a partir de seu órgão diretivo e de seus centros decisórios. O objeto de investigação, que fora a ordem natural ou, recentemente, o sistema jurídico positivo, agora se transfigura em uma análise quantitativa dos instrumentos de “opressão e controle” em larga escala. Com o apreço da sociologia “geral” pelo estudo da chamada “sociedade de massas”, restou para a sociologia jurídica o caminho fácil de verificar e analisar mecanismos de controle social e fiscalização de ações humanas espontâneas.

O caminho recente da sociologia do Direito, portanto, aponta para a redução cada vez maior de seus postulados científicos a clichês e fórmulas ideais, pretendentes em explicar a universalidade dos fatos sociais a partir de esquemas montados por profetas científicos. Sim, os profetas da sociedade moderna, do ponto de vista jurídico, são os “sociólogos do Direito”.

quarta-feira, 1 de agosto de 2012

Estado Laico e Laicismo: Paradoxos Religiosos e Políticos

Há uma diferença enorme entre o que chamamos de Estado laico e laicismo militante na atualidade. Desde os primeiros tempos da era cristã, a Igreja sempre apoiou a separação entre a autoridade espiritual e o poder temporal de reis, príncipes e imperadores. De fato, o exercício da autoridade política, embora deva estar fundado na razão prática e na lei natural, pressupõe uma institucionalização do poder que o radica em uma esfera estranha para o terreno espiritual. O próprio Cristo já recomendara "dar a Deus o que é de Deus e a Cesar o que é de Cesar".

Ambas as instituições, a eclesiástica e a política, necessitam de autonomia. Durante a era imperial romana, com a solidificação dessa separação, que de maneira alguma representa um ódio recíproco, as relações passaram a tomar corpo normativo. Com a articulação entre o Direito Romano e a tradição patrística levada a cabo pelo monge Graciano, patrono do Direito Canônico, a separação entre Igreja e poder temporal restou ainda mais evidente.

É possível perceber, já a partir do século XIII, uma compreensão mais clara entre os filósofos e juristas acerca da distinção de funções e fins entre a autoridade espiritual e o poder temporal. É que, enquanto a Igreja conserva e amplia o conhecimento sobre os bens espirituais, ou mesmo sobre bens temporais que cuidem diretamente de temáticas espirituais (como, por exemplo, é a matriz própria da teologia moral), mediante séculos de investigação rigorosa e cuidado sempre constante em relação às premissas e conclusões sobre temas de espiritualidade, teologia moral, doutrina católica e verdades reveladas, coube ao poder temporal a conservação e promoção do bem comum político e social em todas as suas variantes.

Diferentemente do que muitos afirmam hoje em dia, em alguns casos por desconhecimento, em outros casos por pura má-fé, a Igreja nunca defendeu o Estado teocrático. Embora historicamente se possam vislumbrar eventualmente exemplos de interferência recíproca entre Igreja e poder político, essa nunca foi a "praxis" que a tradição ratificara como Magistério. Antes pelo contrário. O Magistério da Igreja sempre apontou para a separação entre Estado e Igreja, de modo que uma instituição possa colaborar com a outra para a consecução de suas finalidades próprias. Embora exista uma unidade teleológica, já que a Igreja deseja o bem comum político e social, não há confusão nem mesmo subordinação entre a Igreja e o Estado.

É possível verificar, nesse diapasão, a lucidez de uma passagem do discurso do Papa Bento XVI, no Parlamento Alemão em 22 de setembro de 2011, conforme a seguir: "como se reconhece o que é justo? Na história, os ordenamentos jurídicos foram quase sempre religiosamente motivados: com base numa referência à Divindade, decide-se aquilo que é justo entre os homens. Ao contrário doutras grandes religiões, o cristianismo nunca impôs ao Estado e à sociedade um direito revelado, nunca impôs um ordenamento jurídico derivado duma revelação. Mas apelou para a natureza e a razão como verdadeiras fontes do direito; apelou para a harmonia entre a razão objetiva e a razão subjetiva, mas uma harmonia que pressupõe serem as duas esferas fundadas na Razão criadora de Deus [...]".

É notável, na passagem indicada, que o papel desempenhado pela racionalidade prática, isto é, pela dimensão da inteligência que capta o bem concreto e, a partir dele, o justo, aduz que, em possuindo finalidades distintas, a Igreja e o poder político possuem bens diferentes entre si, cada qual necessário para a plenitude do espiritual e do temporal, respectivamente. Portanto, sendo o fim da Igreja a salvação das almas e do poder político, o bem comum na cidade dos homens, há que se dizer, com Santo Agostinho (354-430), que a conservação da cidade terrena é conditio sine qua non para que as almas possam progredir em vida terrestre para o reino eterno de Deus. Por isso, o bem comum é o nexo possível entre a liberdade humana em todas as suas dimensões -- liberdade religiosa, liberdade econômica, liberdade política, liberdade de ir e vir, etc -- e o ingresso das almas no reino dos céus.

É pela razão prática que inferimos a máxima de que "o que cabe a Cesar, lhe é devido. É à Deus, o mesmo". Por isso, o Estado laico é fundado numa premissa de racionalidade que aduz ser da natureza das coisas o fato de que o bem comum, para ser realizado concretamente, pressupõe que o Estado não só permita, mas defensa e conserve a liberdade religiosa. O Magistério da Igreja Católica aponta tal conclusão com ênfase desde tempos imemoriais na civilização ocidental. Não obstante, é também razoável admitir que regimes de poder que procurem transformar a própria premissa política em "religião", isto é, em princípio incontestável, justificando, assim, a perseguição do Estado contra toda e qualquer religião que não se adapte à sua axiologia secularizada, caminha em direção contrária ao bem comum e à justiça política.

Podemos distinguir Estado Laico e laicismo justamente a partir dessa afirmativa. Enquanto o Estado laico pressupõe e conserva a liberdade religiosa, algo que o Magistério eclesiástico católico sempre o fizera, o laicismo seculariza toda a esfera privada e impõe, aos seres humanos, um estilo radical à religião e às formas tradicionais. Parte de uma religião secular, isto é, de uma escatologia política, secularizando todas suas premissas, transformando-as em religião política. Transforma-se em um movimento político absolutamente antagônico à liberdade de culto e à manifestação pública de crenças e convicções, embora faça de sua premissa um argumento inatacável na esfera das opiniões. Embora suas justificativas embasem conclusões irracionais e contrárias ao bem comum, seus asseclas afirmam serem os defensores da liberdade em contraposição à religião predominante -- no caso ocidental, ao cristianismo. Transfiguram suas suposições em premissas seculares, "laicas", querendo, com isso, perseguir todos aqueles que não aderem ao ódio público às religiões, especialmente ao cristianismo.

Carl Schmitt (1888-1985), em sua Teologia Política, aclara que o Estado moderno nada mais é senão a cristalização das categorias espirituais do cristianismo. Algo semelhante fizera Eric Voegelin (1901-1985), afirmando que o marxismo e o positivismo, ideologias de massas da modernidade, representam a própria imanentização dos pressupostos cosmológicos da escatologia cristã, possuindo, assim, um fundo gnóstico inexorável. O laicismo é uma religião política, precisamente porque nesses termos, seculariza suas premissas espirituais e concebe uma teologia política cujo fundamento é o ódio às demais religiões. No caso do cristianismo, especialmente à Igreja católica, mas também às demais confissões cristãs. Por essa razão, o laicismo é contrário ao Estado laico, com ele não guardando nenhuma semelhança. Atualmente, o laicismo vale-se do Estado laico para um objetivo: usá-lo para promover projetos de poder que são aspirados por grupos que, em nome da liberdade, promovem a tirania!

segunda-feira, 30 de julho de 2012

Do Tiranicídio - Pe. Francisco Suarez, S.J.

Já está no site do CIEEP a tradução que fiz de uma passagem da obra "Defensio Fidei" do Padre Francisco Suarez, o maior expoente da Escolástica Espanhola, sobre o Tiranicídio. Em adendo, dissertei de forma breve sobre o contexto da obra, em nota de tradução. Espero que gostem. Abraços.

http://www.cieep.org.br/?page=2&content=7&id=71

Abaixo, reproduzo o conteúdo do site.

Do Tiranicídio




Padre Francisco Suarez, S.J.



* 1548 / + 1617





Publicado em 29 de julho de 2012



Os teólogos distinguem dois tipos de tiranos. Primeiramente, aqueles que ocuparam o trono não por justo título, senão pela força e contra toda a justiça. Na realidade esse tipo de tirano não é rei nem soberano, senão que simplesmente usurpa o posto de rei e se porta como sua sombra. Há, todavia, outro tipo de tirano que, embora seja legítimo soberano e ocupe o trono por justo título, reina tiranicamente no que se refere ao governo e quanto ao uso do poder, já que o manipula em seu próprio benefício em desprezo ao bem comum, como também oprime seus súditos injustamente roubando-os, matando-os, pervertendo-os e perpetrando contra eles publica e freqüentemente outras injustiças típicas de seu estilo pessoal [...].



Por conseguinte, a questão que agora nos preocupa se centra principalmente no soberano que é legítimo, mas governa tiranicamente. A tais soberanos se refere o rei da Inglaterra e nós o consideramos um tipo enquadrado dentro dessa categoria de reis legítimos. Dizemos, portanto, que ninguém pode por sua própria e particular autoridade matar justamente a um soberano por seu governo tirânico ou por qualquer outra classe de crimes.



Admite-se comumente essa afirmação e é certa. A defendeu Santo Tomás de Aquino (1225-1274), que a confirma com excelentes razões de caráter moral. A fazem sua, da mesma forma, o cardeal Tomás Caetano (1469-1534), Domingo de Soto (1494-1560), Luis de Molina (1535-1600), Juan Azor (1535-1603), o cardeal Juan Álvarez de Toledo (1488-1557), assim como os moralistas em geral. Coincidem na afirmação dessa verdade os jurisconsultos Bartolo de Sassoferrato (1313-1357), Alexandre de Imola (1423-1477), Mariano Socino (1482-1556), Francisco Zabarella (1360-1417), Giovanni Antonio Sangiorgio (1439-1509) e outros canonistas a quem cita e segue Hieronymus Gigas (fl. Séc. XVI). Sustentam a mesma doutrina Lucas de Penna (1325-1390), Conrado Bruno (1491-1563), Tomás Azzio (fl. Séc. XVI), assim com Restauro Castaldo (1507-1564) [...] e Paride Del Pozzo (1410-1493) que segue na mesma linha, ainda que se expresse de modo confuso. Também Diego de Covarrúbias (1512-1577). Essa verdade, ademais, está de acordo com os preceitos de São Pedro -- "Subjecti igitur estote omni humanae creaturae propter Deum: sive regi quasi praecellenti: sive ducibus tamquam ab eo missis ad vindictam malefactorum" [Sujeitai-vos a toda instituição humana por causa do Senhor, seja ao rei, como soberano, seja aos governadores, como enviados seus para a punição dos mal feitores (1Pd 2, 13-14)]. E mais adiante: "Servi, subditi estote in omni timore dominis, non tantum bonis et modestis, sed etiam dyscolis" [Vós, criados, sujeitai-vos, com todo o respeito, aos vossos senhores, não só aos bons e razoáveis, mas também aos perversos (1Pd 2, 18)].



No Concílio de Constança (1414-1418) a questão foi definida com mais exatidão, corroborando em apoio a essa verdade e condenando a posição contrária. Nessa solução se condena o seguinte artigo: "O Tirano lícita e meritoriamente pode e deve ser morto por qualquer de seus vassalos e súditos, inclusive com medidas secretas e sutis adulações, não obstante qualquer juramento que se tenha prestado ou qualquer pacto que se tenha realizado com ele, sem esperar sentença ou mandato de juiz algum". E declara o Concílio que é herético e deve ser castigado como tal aquele que persistir nessa tese.



Conforme a interpretação geral dos autores modernos essa declaração se refere ao rei que é tirano pelo modo de governar e não desde o ponto de vista do título e usurpação do trono. Cabe deduzi-lo do texto, pois os termos "vassalo" e "súdito" são propriamente usados em conexão com o verdadeiro soberano e superior [...].



Agora bem. O Concílio condena o artigo por sua universalidade e precipitada temeridade que imediatamente se descobre em todas as cláusulas e suas glosas, e o condena, sobretudo, por incluir aos verdadeiros reis e aos príncipes que governam tiranicamente. [...].



O fundamento da afirmação do artigo -- em linhas gerais -- é o seguinte: "Ao rei que governa tiranicamente poderia matá-lo qualquer súdito a título de castigo e justa vingança ou bem a titulo de justa defesa, própria ou da sociedade". O primeiro caso é absolutamente falso e herético, porque o poder de vingar ou castigar delitos não radica nos particulares, senão no superior ou na totalidade da comunidade política perfeita. Em conseqüência, o simples cidadão que mate a seu soberano por essa razão, está usurpando uma jurisdição e um poder que não possui. Logo, peca contra a justiça [...].



A razão disso está, em primeiro lugar, em que a vingança e o castigo dos delitos estão ordenados ao bem comum da sociedade e, portanto, são confiados somente àquele a quem se confiou o poder público de governar a comunidade. Segundo, porque castigar é ato de um superior que possui jurisdição; portanto, caso um particular o realize incorre em usurpação da jurisdição. Terceiro e finalmente, porque se fosse de outro modo, resultariam confusões e desordens sem fim dentro da comunidade política e se abriria o caminho para discórdias civis e assassinatos. Porque se é homicídio -- pela razão dada -- um homem qualquer matar a própria autoridade, ainda que seja um homicida, um ladrão ou um assassino, muito mais grave é crime de por as mãos -- por sua própria autoridade -- sobre um soberano, ainda que seja injusto e tirano. Por último, em caso contrário, não poderia existir segurança entre reis e príncipes, pois não é difícil que os vassalos se queixem de que são tratados injustamente de parte de seus soberanos.



Enquanto ao segundo título, isto é, de legítima defesa, ainda que possa ter aplicação em algum caso, não incorre na situação seguinte: se um indivíduo particular pode matar ao rei unicamente por seu governo tirânico. Assim, pois, é conveniente distinguir entre os casos de defesa própria e defesa da comunidade. No caso da defesa própria há, ainda, que se diferenciar se o que defende o faz para preservar sua própria vida ou a integridade física de seu corpo contra uma grave mutilação, ou se está unicamente defendendo bens externos e de fortuna. Só para defender os bens externos não será lícito matar ao rei que é agressor. Primeiro, porque a vida do soberano -- pela dignidade de seu cargo e pelo fato de que é, em sentido especial, representante de Deus e seu vigário -- há de ter preferência sobre os bens externos. Segundo, porque o soberano tem, ademais, uma forma superior de poder administrativo sobre a propriedade de seus súditos e, ainda quando por ventura se exceda em sua gestão, nem por isso é lícito matá-lo. É suficiente que subsista nele a obrigação por justiça de restituir ou compensar posteriormente o que expropriou e que o súdito possa exigir -- enquanto lhe seja possível -- por justo título e sem recorrer a violência.



Mas se é um ato de defesa de sua própria vida frente a violência empregada pelo rei, então é seguro que ordinariamente é lícito ao súdito defender-se a si mesmo, ainda que resulte na morte do soberano. Porque o direito de proteger a própria vida está acima de todos os demais e, nesse momento, a necessidade em que se encontra o soberano não é tão imperiosa que obrigue o súdito a sacrificar sua própria vida por ele, senão que, muito pelo contrário, o soberano voluntaria e injustamente se põe a si mesmo em tal situação de perigo. E digo ordinariamente porque, se pela morte do rei, a sociedade tenha que cair em grave confusão ou tenha que suportar outros graves prejuízos contra o bem comum, nesse caso o amor a pátria e ao bem comum obrigaria a não matar ao rei, inclusive frente ao risco de morte. Mas esta obrigação reside dentro da ordem da caridade, e esse não é nosso objetivo nessa análise.



Se estivermos tratando da defesa da própria comunidade, tal defesa não tem lugar mais que na suposição de que o rei esteja atacando atualmente ao país com a injusta intenção de destruir-lhe e matar aos seus cidadãos ou criar uma situação semelhante a essa. Em tal caso, seria seguramente lícito resistir ao soberano, inclusive matando-o, se não existisse outra possibilidade de defesa. Porque se está justificado esse procedimento quando se trata de defender a própria vida, com maior razão quando se trata de defender ao bem comum. Ademais, porque o próprio povo ou comunidade se encontra então comprometida em uma justa guerra defensiva contra um agressor injusto, ainda que seja seu próprio rei. Assim que qualquer cidadão, atuando como membro da comunidade e impulsionado expressa ou tacitamente por ela, pode defender a pátria nesse conflito da maneira que lhe seja possível. Agora estamos tratando de um caso em que o rei atualmente faz guerra de agressão contra o próprio corpo político com intenção de destruir-lhe e matar grande número de seus cidadãos.



Traduzido do espanhol por Marcus Boeira

Tradução cotejada com o original em latim pelo tradutor



Nota do Tradutor



O presente texto de Francisco Suarez é um trecho extraído de uma passagem do Livro VI [De Iuramento Fidelitatis Regis Angliae] da obra "De Defensio Fidei Catholicae adversus Anglicanae sectae errores", em que o granadino refuta todas as considerações do Rei James I (1566-1625), da Inglaterra, que buscava justificar seu poder por Direito Divino. Segundo o monarca, os reis são instituídos direta e imediatamente por Deus, sem a participação da comunidade civil em sua elegibilidade. Contrapondo a argumentação absolutista aí presente, Suarez refuta o amplexo das colocações expostas de forma geral na obra "The Trew Law of Free Monarchies" (1598) de James I, mas de maneira particular na "Apologia pro Iuramento Fidelitatis" (1608). Nesse documento, James I advoga sua legitimidade para impor aos súditos católicos ingleses a obrigação de consciência acerca de assuntos espirituais, "pari passu" o devido respeito à sua autoridade temporal. Pretende expor a validez do juramento de fidelidade imposto aos súditos, obrigando-os à fidelidade moral, espiritual e, em última análise, de consciência. Para tanto, afirma cumular em si próprio o poder temporal e a autoridade espiritual, em desprezo a soberania espiritual do Papa sobre a cristandade.



Em posição diametralmente oposta encontra-se o nosso granadino. Suarez expõe a tese de que os reis e príncipes possuem única e exclusivamente o poder temporal, cabendo aos Papas a autoridade espiritual direta e imediata sobre o orbe católico. Além disso, evoca a afirmativa de que o poder temporal dos monarcas é instituído por Deus, mas de forma indireta, isto é, por translação – "translatio imperii", a saber, por uma intermediação da comunidade civil na constituição do corpo político. É da comunidade civil, portanto, a legitimidade para instituir de modo direto e concreto a autoridade dos reis e príncipes. Cabe, assim, no ato de transferência do poder para o monarca, a realização de um pacto de sujeição em que o mesmo reconhece e jurar prestar a devida importância aos direitos naturais da comunidade, ato esse que se configura no juramento de fidelidade. Por sua vez, a comunidade jura prestar-lhe a devida obediência civil nos termos dispostos no pacto social. O juramento de fidelidade, portanto, é um ato bilateral, em que o rei e a comunidade reconhecem direitos e obrigações civis e políticos recíprocos.



Opostamente, James I aduz que o juramento é um ato de mão única, isto é, um atributo exclusivo dos indivíduos da comunidade perante o monarca, que não se vincula a nenhuma obrigação perante o corpo social. Em contraposição a isso, Suarez argumenta que o juramento de fidelidade é um ato bilateral, cuja adesão pressupõe a manifestação de vontade tanto da autoridade política quanto da sociedade. Nesse sentido, a fundação da comunidade política tem assento através do "pactum subjectionis", que ratifica a existência legitima e duradoura da Unidade Política.



Tema de suma importância dentro do debate aí mencionado é o "Tiranicídio", prática de matar reis e príncipes considerados usurpadores ou, mesmo quando legítimos por direito ao trono, praticantes de atos de injustiça política para com a sociedade.



No texto acima, Suarez demostrou porque em princípio e universalmente é condenável pela Igreja e segundo a Lei Natural a prática de Tiranicídio. Porém, elucida o conjunto das exceções a essa regra, isto é, os casos em que são admissíveis para particulares matarem reis e príncipes que usurpam seus mandatos, ou melhor, que violam gravemente o direito natural dos súditos e, portanto, do conteúdo normativo do pacto de sujeição, como por exemplo, pôr à prova a vida dos súditos, ou em casos ainda mais graves, quando o monarca atua para destruir o corpo político mediante o assassinato público de grande número de cidadãos. Para Suarez, embora possivelmente legítimos em seus assentos, podem os reis dar ocasião para deposição e, em situações excepcionais, para o Tiranicídio, como vimos acima.



O texto foi originalmente publicado em Coimbra, no ano de 1613, com o título "De Iuramento Fidelitatis", Capítulo IV, partes 1 a 7 (excertos), como parte da obra "De Defensio Fidei Catholicae adversus Anglicanae sectae errores". A tradução foi feita a partir da seguinte edição: "De Iuramento Fidelitatis". (Elaboração e direção de Luciano Pereña Vicente). Madrid: Corpus Hispanorum de Pace / CSIC, 1978.

terça-feira, 24 de julho de 2012

DIREITO, LITERATURA E HISTÓRIA

Ultimamente, inúmeros juristas têm dedicado especial atenção à literatura. Tal situação se deve ao fato de que a ciência jurídica e o campo literário possuem diversas conexões possíveis, desde a temática da hermenêutica até o campo dos juízos e valores morais na sociedade humana.


Porém, há um ponto que unifica as duas áreas de maneira singular: trata-se do problema inerente ao ato humano. Ou seja, as atitudes humanas constituem o repertório que dá sentido ao amplexo normativo dos códigos e diplomas legislativos, como também confere unidade à pluralidade de experiências humanas retratadas nas obras de literatura.

Enquanto a história trata da memória viva do passado, ampliando progressivamente o rol dos fatos e experiências concretas sucedidas ao longo dos tempos, a literatura reflete as experiências humanas possíveis, desde a lógica da potencialidade. A saber, ao passo que a história procura explicar a realidade a partir da coleta dos fatos e sua interpretação e investigação posterior, a literatura produz ficção e, a partir dela, se mergulha na consciência e nas causas da atividade humana. A literatura, por assim dizer, retrata a diversidade inerente as tensões existenciais, produzindo formas descritivas de compreensão do homem na história. A história é o ato, a literatura a potência. A história é a memória dos povos. A literatura, a consciência dos atos humanos.

Desde o ponto de vista do jurista, a interpretação das normas pressupõe que o interprete mergulhe na realidade para compreendê-las mais profundamente. Ora, sendo a realidade complexa e seu conhecimento de difícil decifração, é mister que o hermeneuta procure no Direito um modo de entendimento sobre o mundo. A partir das normas jurídicas, se quer conhecer o sentido do dever ser, quer-se, antes de tudo, conhecer o destino dos atos humanos e reconhecer suas causas e conseqüências.

Enquanto a história preenche o rol dos fatos e situações compartilhadas na experiência social por séculos e gerações, a literatura retrata o conjunto das possibilidades do futuro, antecipando atitudes humanas a partir de uma investigação quanto à consciência do mesmo, como também suas reações e ações perante situações concretas. A literatura, mutatis mutandis, trás o futuro para o presente e viabiliza ao jurista interpretar a história de forma atual. A atualidade do Direito, assim, exige a conexão entre a história e a literatura, entre o que já ocorreu e o que pode ocorrer.

Por exemplo, quando lemos uma obra como Os Demônios, de Fiodor Dostoievski, datada de 1872, percebemos o quanto de profético há na textura apresentada, cujos personagens imbuídos de atitudes revolucionárias demonstram de forma viva o que viria a ocorrer na Revolução Russa de 17. De certo modo, a maneira toda singular de entender o marxismo e demais ideologias revolucionárias, mesmo o romantismo, do ponto de vista da literatura russa, nos mostra que os russos possuem uma característica bastante especial: a de importar certas categorias do pensamento revolucionário e interpretá-las segundo uma visão de mundo própria e particularizada, por vezes contrária à cosmovisão ocidental. Nesse caso, a literatura profetiza sobre a história, justamente por apresentar um pano de fundo comum às experiências humanas universais. A linguagem do possível antecipa a atualidade da história. Em suma, a apresentação da consciência revolucionária permite vislumbrar que, em pleno século XIX, já era possível detectar o que viria a suceder poucos anos depois no conjunto de fatos ocorridos em meio à revolução bolchevique.

A ciência jurídica, ocupada em discernir o justo em concreto, não encontra outro meio senão reconhecer e investigar os motivos das atitudes humanas, das tensões existenciais, enfim, dos dilemas humanos básicos apresentados pela literatura e atualizados pela história. A história viva da ciência jurídica perpassa a cultura humana mediante a literatura jurídica, composta por aquilo que representa a finalidade do Direito de modo mais elementar: normatizar e orientar os atos do ser humano!

terça-feira, 26 de junho de 2012

Alguns apontamentos sobre o “espírito” do projeto do novo Código de Processo Civil

Por Marcus Boeira


Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 166 de 2010, relativo ao novo Código de Processo Civil. O Projeto em questão abarca uma série de mudanças em comparação com o Código anterior, artesanalmente feito por Alfredo Buzaid. Em linhas gerais, o Projeto possui um escopo marcadamente ativista, permitindo aos juízes uma ampla margem de discricionariedade que beira ao arbitrarismo judiciário.

Quanto ao ativismo presente no espírito do novo Código, encontra razão a acusação do jurista italiano Mauro Capelletti, para quem o sistema codificado poderia entrar em colapso pelo alargamento da teoria da Interpretação e assim levaria ao “Governo dos Juízes”, de modo que a própria atividade jurisdicional em si poderia conduzir a dois tipos de conseqüências: primeiramente, a elevação dos juízes a estatura de legisladores (Juízes Legisladores?); em segundo lugar, a irresponsabilidade jurisdicional, frente ao estado de caoticidade reinante no sistema jurídico, ou seja, diante da inexistência de parâmetros normativos objetivos, a classe dos juízes ficaria ausente de um corpo objetivo de normas perante o qual se responsabilizaria no exercício de sua atividade (Juízes Irresponsáveis?).

O projeto em questão modifica estruturalmente diversas regras clássicas do Processo Civil. Por não estar ancorado nos clássicos Princípios do Processo Civil, tais como contraditório, ampla defesa, paridade de armas, devido processo e juízo natural, vê-se afastado de uma tradição e, assim, de uma linha coerente de racionalidade prática, algo que sempre marcou a doutrina processualista. Acentua extraordinariamente o ativismo judicial, de quem parece refém, dado o fortíssimo apreço concedido pela doutrina brasileira atual para o movimento aludido. A ideologia revolucionária que se apresenta prima facie já na exposição de motivos e nos primeiros artigos denuncia o ponto aí elucidado. O juiz, historicamente conhecido como pedra angular do processo, sendo antes meramente uma peça acessória do procedimento subjacente ao próprio antagonismo processual, passa a ser uma “parte” do processo, atuando ex oficio no empreendimento da lide. A exceção torna-se regra. E a regra, pari passu, sustenta-se na visão ativista aí presente.

Alguns exemplos de artigos que se mostram diametralmente opostos ao Processo Civil segundo a visão clássica:

Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte, nos casos e nas formas

legais, salvo exceções previstas em lei, e se desenvolve por impulso oficial.

O art. 2º abre-se para “exceções”, casos esses em que o processo inicia-se por impulso oficial. Claramente, o “impulso oficial” no Processo Civil ocorre em estilos processuais acusatórios, típicos de regimes políticos cuja natureza desconhece qualquer visão de garantia de Direitos Fundamentais. No caso presente, o dispositivo aí referido está a permitir situações excepcionais em que o próprio magistrado (sumo magister) dá início a cadeia de contrários, gerando, assim, um contra-senso à visão de “paridade de armas” própria do diploma anterior.



Art. 5º As partes têm direito de participar ativamente do processo, cooperando

entre si e com o juiz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões,

realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência.

Quanto ao juiz “expedir” medidas de urgência, nunca houve qualquer dúvida. O próprio Código anterior prenuncia assertivas dessa natureza. A novidade consiste na ambígua expressão “determine a prática”. Ora, determinar é verbo diretivo, ativo, que encerra um fazer ou um agir. No caso, o magistrado pode atuar na lide, como se parte fosse, considerando elementos que, mutatis mutandis, possam fugir ao escopo da lide. A margem de discricionariedade aí presente amplia consideravelmente a participação do juiz no processo.

Art. 6º Ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se

dirige e às exigências do bem comum, observando sempre os princípios da

dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade,

da moralidade, da publicidade e da eficiência.

Não há muita novidade no dispositivo referido não fosse a inclusão, em diploma processual, dos princípios próprios do Direito Administrativo. No entanto, atender aos fins sociais a que se destina a lei pode, nessa acepção, permitir uma “interpretação dos Princípios”, ou seja, uma subsunção normativa cujo ponto de apoio é, por definição, uma cláusula indeterminada de caráter abstrativo e generalizante, o que aumenta consideravelmente o espaço hermenêutico do magistrado.

Art. 284. Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por

lei, o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício.

Esse parece ser o dispositivo mais polêmico do Novo Código. De fato, permite ao juiz praticamente uma margem indeterminável de discricionariedade, salientando seu caráter participativo na lide.

Frente a isso, cabem algumas considerações sobre a incompatibilidade latente entre o novo diploma processual e nossa tradição jurídica brasileira, ancorada na Legalidade continental. Senão, vejamos.

Os países imersos na tradição romano-germânica, fundados sobre o Princípio da Legalidade, assentam seus sistemas jurídicos na noção da supremacia da lei e da Constituição sobre as demais fontes do Direito. De fato, a burocratização da vida política durante a era moderna, traço marcante da formação do Estado-nação no ocidente continental, resultou na progressiva modificação estrutural da morfologia jurídica nos edifícios sociais de então. As heranças resultantes de uma filosofia racionalista, apoiadas em pressupostos epistemológicos críticos à metafísica clássica de um modo geral e ao direito natural em particular, fizeram nascer o arcabouço derivativo da sociologia positivista: o positivismo jurídico. O fetichismo do método, aliado a uma noção formalista e hierarquizante das fontes do Direito, encontrava na perspectiva do sistema sua fórmula de universalidade possível. A erupção do sistema normativo, dessa forma, acarretava uma transferência do centro de produção da norma desde a sociedade reunida nas Cortes (Parlamentos medievais, leis fundamentais do Reino, etc) para os Parlamentos modernos, encharcados de tensões políticas e conflitos ideológicos. A teia das relações de poder configurava, assim, o panorama de fundo do ponto catalisador da lei. A produção do Direito no continente, frente a isso, passava a ter matriz política.

Diferente é o caso do sistema anglo-saxônico. No common law, o centro produtor do Direito não é o Parlamento como tal. Antes, é a própria sociedade que, aliada às Cortes judiciárias, depura do costume e da tradição imemorial dos pactos o senso do direito comum. O Direito é, mutatis mutandis, produto da sociedade, e não diretamente das relações de poder.

Diante disso, tem-se que o Direito anglo-saxônico possui um conteúdo experiencial muito mais forte em comparação ao sistema romano-germânico, enquanto esse deriva seu sistema jurídico do consenso produzido dentre as forças políticas antagônicas operantes no Parlamento. Há, no primeiro caso, um fundamento mais moral e habitual do Direito. No segundo, opostamente, um fundamento mais político do Direito.

As diferenças apontadas nos servem de apoio. Nos sistemas continentais, a ideia da representação política tem caris mais diretivo. É dizer, o representante “representa” o representado não apenas na luta política como um todo, mas na produção da norma jurídica, no momento em que o substitui ao emitir um ato soberano de vontade constitutivo da norma como tal. A transferência da autoridade para o parlamento consiste no seguinte: o legislador é o centro produtor do direito porque recebe da sociedade civil a função de criar a norma.

Já nos sistemas de common law a sociedade como tal mantém a autoridade sobre a produção do direito. A separação entre o campo do jurídico e do político se mostra mais acentuada em comparação com o modelo continental. São os próprios indivíduos os produtores diretos do Direito. Ao Judiciário, caberá apenas a tarefa de ratificá-lo e, quando não, retificá-lo mediante a adequação das experiências sociais ao amplexo de justiça implícito nas atividades jurisdicionais. O Direito Inglês, particularmente, é um projeto de expansão no tempo e no espaço, um meio histórico civilizador que utiliza o conjunto das instituições políticas permanentes para criar mecanismos de estabilização dos conflitos sociais, bem como soar legitimidade sobre os fatores constitutivos do Government.

Por essa razão, não há um sistema jurídico hierarquizado, formalizado e coerentemente fechado no sistema anglo-saxônico como ocorre entre nós.

No sistema brasileiro, especificamente, a adesão ao sistema de legalidade, fruto das tendências ibéricas apoiadas no sistema francês, foi temperado pela onda européia do constitucionalismo de valores, saliente após a segunda grande guerra e que elevou a Dignidade da Pessoa ao ápice dos sistemas constitucionais, como também as Cortes Constitucionais ao andar supremo das instituições do Estado. De um lado, a afirmação máxima dos valores humanos fundamentais e dos princípios daí decorrentes. De outro, a garantia de efetividade desses próprios valores no âmago da jurisdição constitucional.

O sistema hierárquico, com a Constituição ao topo, as leis e atos normativos em andar intermediário e o substrato dos atos administrativos e executivos do Estado, via-se fortalecido pela rigidez material e institucional advinda após a era totalitária.

Como prática, a divisão do sistema jurídico nos três níveis aludidos tem um propósito norteador: é que, nos andares mais baixos (administração, atos administrativos), a executoriedade dos atos dessa natureza abre pouquíssima margem de discricionariedade para o executor; a saber, o grau de interpretação é mínimo, frente ao máximo poder do ato em si. A interpretação restritiva do nível aí mencionado é tergiversalmente moderada quando da subida para o andar intermediário. O nível próprio das leis e atos normativos sofre maior flexibilidade hermenêutica em relação ao nível inferior, já que é do poder judiciário a tarefa de fazê-la. O juiz, assim, possui maior discricionariedade, já que é apto a dizer o Direito com base na lei. Por fim, é do Tribunal Constitucional a função de interpretar em sentido expansivo a norma constitucional, naturalmente mais aberta e indeterminada que a lei. Por sua vez, as cláusulas abertas aí presentes pressupõem uma instituição legitimada para dizer a Constituição, desde cima do edifício estatal. À tal Corte, portanto, cabe a garantia da Constituição, sua defesa e rigidez.

No caso brasileiro, porém, a inexistência de uma Corte Constitucional separada do Poder Judiciário convive com o fato de que cada vez mais se observa um desprezo pelos estratos inferiores para dar vazão ao juiz que, em nome do Estado de Direito inteiro exerce a jurisdição não mais apenas sobre a lei, senão sobre todo o sistema jurídico. É o juiz, e não o parlamento, quem cria o direito, já que pode interpretar todos os níveis sem quaisquer restrições. Apoiado na Constituição de modo direto e sem intervalos, diz o “jurídico” de forma política, em acordo as suas convicções pessoais e, quando não, profissionais. A legitimação pelo sistema dá lugar a legitimação por posição: é o lugar ocupado pelo magistrado que já lhe confere um poder extraordinário: o de dizer o direito em nome do povo. Uma hermenêutica às avessas, em que a interpretação dá lugar à criação!

O alargamento hermenêutico aí presente provoca a destruição do sentido do ordenamento, criando erosões profundas nos cimentos dos andares. A queda do edifício normativo faz-se presente desde dentro, a partir do momento em que o juiz recebe poderes que extrapolam sua clássica posição no Estado de Direito.

No novo projeto do Código de Processo, o juiz recebe poderes extravagantes em comparação com o antigo diploma processual.

O Novo código, por sua vez, entra como mais uma das tendências de um complexo doutrinário brasilianista (que já ecoa em praças brasileiras desde a república velha): a tentativa sempre presente de tornar o sistema brasileiro uma cópia deformada e imperfeita do common law. Para tanto, acaba-se com o sistema hierárquico do ordenamento para facilitar ao juiz a realização de atividades que, por definição, competiriam ao parlamento. A substituição dessas funções acarreta um novo tipo de Estado de Direito: o juiz, soberano, coloca-se acima da pirâmide jurídico-política, decidindo em nome do Direito, tornando “direito” sua vontade. O novo Código, seguindo tal tendência, acaba por implantar um sistema totalmente sui generis, avesso ao passado e contrário ao modelo romano-germânico adotado de outrora. Um common law às avessas. Um rule of law em que o rule é posto pela autoridade jurisdicional e não mais pelo parlamento.

No common law, por conta da simbiose entre os hábitos sociais e a autoridade do juiz, subsiste o princípio do due processo of law, a saber, o princípio do devido processo “jurídico”, e não legal (ver: lições de aula do professor Cezar Saldanha, na UFRGS). Propositadamente, a palavra law ao final da redação principiológica significa “jurídico”, e não lei, já que é aduzida pelo sistema jurídico anglo-saxônico, em que o jurídico surge a partir da articulação entre a sociedade e o poder judiciário. A depuração dos costumes sociais levada a cabo pela atividade jurisprudencial condiz com a herança imemorial do Direito inglês. A tradição medieval do common law soube aliar-se ao Equity pela experiência de séculos. Pari passu, conviveu também com a crescente fortificação do Parlamento (até levar a Sovereign of Parliament) e a redução paulatina das prerrogativas reais (até chegar a posição meramente decorativa do monarca no coração do Reino Unido). Enfim, no common law assistimos um diálogo de séculos entre as instituições políticas, diálogo esse que é sopesado pelo Direito e, assim, pelo próprio due process.

Por sua vez, a tradição romano-germânica centralizou no Princípio da Legalidade sua consistência espiritual. Os pátios interiores das instituições continentais sempre viram no Direito o produto do Poder, seja nas Cortes, seja nas magistraturas reais. A posição sempre suprema, primeiro dos reis, depois dos parlamentos, confluiu para a obsessão legislativa, de modo que a lei aparece sempre como pedra angular de estabilidade das relações sociais. Não um direito descritivo, como é próprio no mundo anglo-saxônico, mas um sistema prescritivo, cuja prefiguração antecipa comportamentos e antecede condutas. A legalidade, assim, encontra na visão sistemática a perspectiva diferenciadora que lhe dá identidade.

O novo Código, porém, faz tabula rasa desses elementos vertebrais de ambos os sistemas e quer, em nome de princípios criados sem prejuízo da irracionalidade, tornar o sistema processual brasileiro um modelo híbrido, em que o legislador e o juiz disputam a posição soberana no Estado de Direito. A pluralidade política é substituída pela univocidade da função de poder. A antiga diferença entre os vocábulos política e poder dá espaço para que o próprio poder – do juiz- se transforme na política por definição- ato de vontade estatal.

Portanto, o conteúdo do novo Projeto trás duas novidades: primeiro, tenta substituir o modelo clássico de legalidade por um outro, apoiado no princípio do devido processo, estranho e desconhecido por nossa tradição (já que devido processo legal é princípio constitucional bastante distinto do due process). Por fim, coloca em xeque o sistema hierárquico normativo, permitindo que o juiz, mediante uma hermenêutica aberta e sem critérios, possa valer-se de seu próprio ato de vontade constitutivo para inverter a lógica do sistema, dizendo o direito em todas as áreas sob o guarda-chuva do que entende ser “constitucional”. Vis a vis, uma autêntica política de constitucionalidade dos atos jurisdicionais.

Os riscos advindos dessas mudanças ainda poderiam levantar indagações de outras ordens, como por exemplo: a mentalidade predominantemente alternativista da classe jurídica atual, preocupada em conferir ao judiciário amplos poderes no intuito de favorecer certos projetos de poder. A aliança entre o que consideram “ciência jurídica” e o apoio da classe de juízes profissionais, ou seja, o acordo de fundo entre “juristas” e juízes permite levar adiante certos programas políticos cujos efeitos repercutem de forma positiva para os interesses de ambas as classes. Ao encontro do que alertava o sublime Miguel Reale, estamos vivendo o fenômeno do “totalitarismo jurídico”.

segunda-feira, 11 de junho de 2012

Razão prática, direito e política

A diferença entre o direito e a política, segundo a razão prática, é uma diferença de cunho instrumental, já que tanto o campo jurídico quanto o político atuam para um fim comum.


Uma noção geral da racionalidade prática deve levar em conta um rol de bens básicos relativos ao ser humano. Toda pessoa humana possui um apetite natural para o conhecimento. Das três espécies básicas de racionalidade, a saber, a racionalidade técnica, a racionalidade prática e a racionalidade teórica, a primeira condiz com a arte, com um “fazer”; a segunda, com um agir voltado para uma espécie de conhecimento, o conhecimento do bem; e a última, com o próprio conhecer teórico, correspondente a intelecção dos entes. A ciência jurídica, ainda que abranja de forma coerente as três espécies de racionalidade, enquadra-se melhor na segunda, já que abarca não apenas o conjunto doutrinário dos diplomas normativos, que nem sempre coincidem com o mundo da realidade existencial, assim como também as formas básicas de bem que fundamentam o campo da moralidade.

Uma autêntica teoria do direito não pode partir da moral em seu campo metodológico. Antes, deve buscar um fundamento anterior à própria moral, encontrando no universo dos princípios pré-morais sua fundamentação mais rigorosa. Sendo assim, a redenção do edifício normativo deve se basear, juntamente com a moral, naquilo que condiciona o quadro maior das experiências humanas concretas. Ora, é sabido que a experiência humana possui sempre uma finalidade que, como nos ensina Aristóteles, é o próprio bem. Tal bem, anterior à própria ação, vai fundamentando a ação na medida de sua realização. Ademais, o bem se mostra, em diversos casos, como o próprio elemento constitutivo da ação.

Portanto, fica evidente que o bem é anterior a própria moral e, por sua vez, ao próprio direito que lhe é correspondente. Mas, como tal bem é inteligido pelo ser humano?

Voltamos à razão prática. É pela inteligência prática que a razão alcança o conhecimento do bem devido. Então, a captação inteligível da forma apropriada do bem devido às ações humanas concretas pressupõe: (1º) que o bem básico seja anterior à moral; (2º) que o bem básico condicione a experiência humana; e (3º) que sua percepção não se pode dar de forma sensível, senão de modo inteligível, pois é pelo intelecto e não pelos sentidos que percebemos formas básicas de bem próprios dos entes singulares e reais.

Por exemplo, como percebemos a dignidade de um ser humano? Pelo aspecto sensível apenas? Não. O aspecto sensível será importante para detectar o ente concreto, a unidade de matéria e forma correspondente. Mas, apenas do ponto de vista das sensações não me é permitido verificar o bem devido a qualquer ente em particular. Portanto, será necessário que a inteligência capte a forma básica e adequada de bem correspondente ao ente. E tal é possível pela racionalidade prática, que capta tal bem. Ora, o bem aí não se subsume da moral, senão que é anterior à própria moral, já que esta nasce daquele. A moralidade decorre dos princípios que lhe são anteriores e que correspondem às formas básicas de bem relativas à realidade concreta.

John Finnis denomina tais formas de “princípios básicos da racionalidade prática”. Infere o autor, com base em Santo Tomás, que o conhecimento dessas formas básicas de bem pressupõe um critério de razoabilidade, já que não há uma fórmula universal e infalível de percepção exata. Antes, por conta de nossa falibilidade intelectiva, precisamos do auxílio das virtudes para alcançar a captação adequada do bem. Ou seja, se há um apetite natural para conhecer, precisamos das virtudes para guiar-nos na percepção da forma básica de bem.

Portanto, tal como deduz Francisco Suarez, se Deus é o Supremo Legislador da realidade, necessário é que o legislador humano, através da lei natural, possa captar o bem comum, isto é, o bem concreto participado em todos os seres humanos e que é anterior à moral, constituindo e promulgando leis ordenadas pela razão prática. Ainda que o próprio Suarez confunda o plano do intelecto com o plano da consciência, entendendo que a vontade do legislador humano justifica a lei promulgada por uma analogia com o legislador universal, sua constatação analógica nos serve para dizer que, tal qual Deus é o autor da lei eterna, o legislador humano – a autoridade política – capta a forma básica de bem da comunidade e a ordena racionalmente mediante leis positivas à imagem e semelhança da lei eterna. E pode fazê-lo porque a lei natural participa nele, na constituição de sua inteligência.

O bem comum aparece como bem devido da comunidade, captado pela inteligência prática do legislador que delibera sobre os meios adequados para sua realização. Portanto, o bem básico do poder é o bem comum, bem identificado com os fins elementares e próprios da comunidade política.

Por sua vez, a lei natural, a participação da lei eterna na inteligência humana, é percebida pela razão natural, de onde é inferida e projetada para a promulgação da lei humana positiva. A autoridade política, a saber, o legislador humano, concebe a lei humana, como aduz Santo Tomás, como uma “ordem da razão em direção ao bem comum”. O bem comum aqui, captado pela racionalidade prática, isto é, pela inteligência prática, exprime a finalidade própria do direito e da política. Portanto, se é assim, a razão prática pode ser entendida como a racionalidade própria do direito e do poder, sendo o ponto de conexão entre esses dois âmbitos da realidade social. A diferença entre o direito e a política, segundo a razão prática, é uma diferença de cunho instrumental, já que tanto o campo jurídico quanto o político atuam para um fim comum, qual seja, o bem da comunidade de seres humanos.

Sendo o mundo político e o mundo jurídico um mesmo mundo, é a racionalidade da ação e sua perspectiva teleológica os elementos que condicionam estas duas dimensões, e às confere uma estatura ontológica cuja natureza se subsume de um único ponto.